Первый шаг в организации OEM-производства в Китае – поиск хорошей фабрики, которая бы изготавливала ваш товар. Чтобы защитить продукт на ранней стадии, прежде чем делиться информацией, продумайте заключение контракта с китайской стороной. По мнению Дэна Харриса, вы должны соблюдать три основных правила:
- Не заключайте соглашение о неразглашении (NDA-соглашение).
- Заключайте NNN-соглашение (non-disclosure, non-use, non-circumvention agreement — «соглашение о неразглашении, неиспользовании, невозможности обхода»), специально созданное для работы с OEM-производителями в Китае.
- Составьте NNN-соглашение таким образом, чтобы оно было правомочно в Китае.
Давайте по порядку разберемся с каждым из правил.
Не заключайте соглашение о неразглашении (NDA-соглашение)
NDA-соглашения созданы для защиты коммерческой тайны. Чтобы должным образом защитить коммерческую тайну, информацию нужно держать в секрете. NDA-соглашения как раз и созданы для того, чтобы предотвратить обнародование коммерческой тайны. Однако цель подобных соглашений заключается только в предотвращении обнародования информации, именно поэтому NDA не подходит для заключения контракта с китайской фабрикой. На это есть две причины.
Во-первых, главная проблема в Китае – это не защита от разглашения коммерческой тайны. Китайские компании воруют ваши идеи ради получения собственной выгоды. Это означает, что при заключении контракта с китайской фабрикой вы должны четко обозначить, что информация, которую вы предоставляете, неважно, является она коммерческой тайной или нет, не может быть использована китайской фабрикой для конкуренции с вами.
Вторая важная проблема с типичными NDA-соглашениями в том, что они не имеют юридической силы в Китае. Китайское законодательство позволяет защищать коммерческую тайну только при условии заключения NNN-соглашения с китайской фабрикой. Но чтобы такой контракт имел в Китае юридическую силу, он должен быть написан на китайском языке, урегулирован в соответствии с китайским законодательством и приведен в исполнение в китайском суде.
Заключайте NNN-соглашение, специально созданное для работы с OEM-производителями в Китае
Успешное заключение контракта с китайской фабрикой подразумевает подписание соответствующего NNN-соглашения, которое бы защищало вашу интеллектуальную собственность. Суть NNN-соглашения заключается в неиспользовании, неразглашении и невозможности обхода. Рассмотрим каждое условие подробнее.
non-disclosure/неразглашение
Давайте поговорим о неразглашении. В большинстве случаев вам не нужно сильно переживать о том, что китайская фабрика будет разглашать ваши коммерческие тайны. Обычно китайские фабрики в этом не заинтересованы, потому что хотят использовать ваши идеи и концепты исключительно себе на пользу.
Читайте также «Регистрация товарного знака в Китае: с чего начать?»
Если вы запретите китайской фабрике использовать вашу защищенную информацию, грамотная компания не будет прямолинейно нарушать это правило; вместо этого она поделится концептом с кем-то из своей «группы» и затем будет отрицать нарушение запрета использования, потому что непосредственно она и не использовала защищенную информацию. По этой причине важно понимать, с какой группой компаний вы работаете, а также ясно прописать в контракте, что: 1) разглашение в пределах группы также запрещено и 2) если запрет нарушит какой-либо из членов группы, нести всю ответственность будет та фабрика, которая разгласила информацию.
Очень часто китайские компании не считают разглашение члену группы нарушением запрета. Вот самые распространенные ситуации при работе с китайскими фабриками.
- Часто одной семье в Китае принадлежит несколько небольших или средних компаний, и семья считает их одной большой компанией, в рамках которой запрет о разглашении недействителен.
- Китайские фабрики часто используют команды постоянно меняющихся субподрядчиков. Некоторые из них – часть семейной группы, некоторые являются совладельцами, некоторых выбирают только из-за их близкого месторасположения. Китайские фабрики часто утверждают, что обязаны делиться информацией и с субподрядчиками, чтобы просчитать стоимость производства продукции.
- Многие китайские фабрики являются частью большой «группы компаний», в которой ряд дочерних предприятий принадлежит материнскому. Члены группы не считают остальные дочерние предприятия посторонними компаниями, которым нельзя разглашать информацию.
- Китайские государственные предприятия часто не считают другие государственные предприятия конкурентами. Их владелец – одно и то же государство, так что можно смело делиться информацией с другими компаниями.
Вам нужно серьезно подготовиться к заключению контракта с китайской фабрикой, чтобы избежать дальнейших недоразумений.
non-use/неиспользование
Неиспользование означает, что, подписывая контракт, китайская фабрика соглашается не использовать вашу идею, концепт или продукцию для конкуренции с вами. Суть в том, что это прописано в контракте, а не следует из каких-то абстрактных прав, которые подразумевает закон о защите интеллектуальной собственности. Заключение контракта с китайской фабрикой, которое включает в себя неиспользование, защищает вас не потому, что ваши концепты и идеи считаются интеллектуальной собственностью (торговая марка, авторское право, патенты или коммерческие тайны). Скорее китайская фабрика не сможет использовать ваши идеи, так как тем самым она нарушит условия контракта. Если вы обеспечите заключение контракта с китайской фабрикой NNN-соглашением, и оно будет включать в себя пункт о неиспользовании, то вам не придется искать другого подкрепления для контроля производителя. Самого контракта будет достаточно и вам, и, в случае чего, суду.
non-circumvention/невозможность обхода
Невозможность обхода – третье условие NNN-соглашения, и его важность может варьироваться. Ваша китайская фабрика знает, что вы покупаете у них товары по китайским ценам, а затем продаете их на иностранных рынках дороже. Что случится, если ваша китайская фабрика попытается продавать клиентам вашу продукцию в два раза дешевле, чем вы (т.е. обойти вас)? Что, если она начнет продавать вашу продукцию во всем мире? Если в вашей индустрии качеству и сервису придают большое значение, то, скорее всего, большинство клиентов так и останутся с вами. Но про другие сферы этого сказать нельзя. Лучший способ предотвратить обман со стороны вашего китайского поставщика – добавить в NNN-соглашение пункт о невозможности обхода компании-заказчика, продавая товар ее существующим и потенциальным клиентам напрямую и за меньшую сумму.
Составьте NNN-соглашение таким образом, чтобы оно было правомочно в Китае
Ваше NNN-соглашение должно быть составлено таким образом, чтобы иметь юридическую силу в китайском суде с юрисдикцией китайского ответчика. Это означает, что превалирующими считаются китайские законы, китайский язык и все разногласия будут решаться в китайском суде. Фундаментальная причина такого подхода – в случае нарушения или обмана со стороны китайской фабрики вы должны быть способны быстро выступить против нее в суде. В любом другом случае соглашение не будет иметь законной силы или отсрочит разбирательство на такой долгий срок, что судиться будет просто бесполезно.
Читайте также «Контракт с китайским поставщиком: как минимизировать риски?»
Вот основные моменты, которые вам нужно помнить при заключении контракта с китайской фабрикой:
- Решение иностранного суда не имеет в Китае никакой юридической силы. Так что положение, предусматривающее решение разногласий в суде другой страны, не имеет в Китае законной силы и зачастую просто бессмысленно.
- Решения иностранных арбитражных судов технически имеют силу в Китае, но по части исполнения таких решений у китайских судов плохая репутация. Китайские суды считают, что разногласия с китайскими компаниями должны решаться в Китае.
- Арбитраж в Китае – вопрос долгий и неопределенный. Арбитражные суды не имеют права конфисковать имущество или принять другие меры, чтобы усмирить нарушителя.
- Хотя китайское законодательство и позволяет регулировать контракты в соответствии с иностранными законами, китайские суды требуют доказательств каждого аспекта этих иностранных законов. Так как их интерпретация может породить огромное количество споров, разбирательство определенно затянется.
- Большинство китайских судов не будут рассматривать документы на иностранном языке, а если и возьмутся, то переводчика назначат именно в суде. Споры о переводе положений контракта распространены и приводят к задержкам разбирательства.
- Судебные разбирательства, как правило, должны проходить в месте регистрации или постоянной деятельности компании ответчика. Суд игнорирует любые положения, прописывающие судебное урегулирование конфликтов в других местах.
Также NNN-соглашение должно быть написано таким образом, чтобы китайская фабрика боялась его нарушить, так как любое нарушение повлечет за собой немедленные и негативные последствия. Первый шаг – сделать соглашение правомочным, как мы уже написали выше. Второй шаг – прописать в соглашении финансовую ответственность за каждое нарушение.
Суммы штрафов предоставят суду основу для предварительного решения о конфискации имущества. Ощутимая угроза конфискации имущества сильно увеличит вероятность того, что китайская фабрика будет соблюдать условия NNN-соглашения, а также ваши шансы быстро привести ее в чувство, если она все-таки решится на нарушение.
NNN-соглашение должно содержать в себе конкретную сумму штрафа за невыполнение обязательств, и именно на основании этой цифры суд может и конфискует имущество ответчика. Однако вам нужно быть внимательным, потому что китайское законодательство не допускает нанесения карательного ущерба, а также причинения обширных косвенных убытков. Так что при заключении контракта с китайской фабрикой важно установить объективный размер штрафа, который сможет компенсировать убытки от нарушения положений контракта.
Так как китайские компании знают, что нарушение грамотного NNN-соглашения скорее всего приведет к заморозке активов, чаще всего фабрики так отвечают на предложение подписать подобный контракт:
- Некоторые китайские компании отказываются его подписывать. Порой фабрики изначально планируют украсть иностранные технологии. Но в последние годы такие случаи происходят все реже.
- Некоторые китайские компании будут долго спорить об исключении из соглашения некоторых пунктов. Это не так уж плохо, потому что часто в ходе переговоров можно провести продуктивные беседы о некоторых технических вопросах.
- Большинство же компаний подпишут NNN-соглашение и будут ответственно подходить к своим обязательствам. Это не значит, что каждая китайская компания готова забыть годы нечестной работы и начнет вести себя корректно. Но часто это означает, что если китайская фабрика начинает нарушать условия NNN-соглашения, вам не требуется идти в суд. Простого напоминания о соглашении и убедительной угрозы о судебном иске и конфискации имущества будет достаточно, чтобы образумить нечестных производителей.
Мы не хотим, чтобы вы судились с китайскими фабриками, мы хотим, чтобы вы были предупреждены и юридически подстрахованы. Для этого китайская сторона должна поверить, что вам будет легко подать в суд и выиграть дело. Именно для этого и нужно NNN-соглашение.
